segue Acórdão do TJRS que trabalhamos em sala sobre os Embargos de Nulidade, com verdadeiros efeitos Infringentes.
Abraços,
Prof. Alexandre
Embargos infringentes. violação de direito autoral. auto
de apreensão descumprimento das formalidades legais. ausência de comprovação da
materialidade.
2. No caso em apreço, apesar de uma
amostra do material ter sido submetida à perícia, não houve o cumprimento
mínimo das disposições do artigo supracitado, ou seja, o auto não foi assinado
por duas testemunhas, mas sim pelos profissionais provavelmente lotados na
delegacia de polícia; não houve descrição de nenhum dos CDs ou DVDs
apreendidos, mas apenas a indicação numérica dos bens apreendidos e, por fim,
não houve indicação da origem. Ausência de comprovação da materialidade do
fato.
EMBARGOS ACOLHIDOS.
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Embargos Infringentes e de Nulidade
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Segundo Grupo
Criminal
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Nº 70047508999
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Comarca de
Vacaria
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LUCIMARA APARECIDA ABREU
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EMBARGANTE
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MINISTERIO PUBLICO
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EMBARGADO
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes do Segundo Grupo
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em acolher os
embargos infringentes.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os
eminentes Senhores Des. Gaspar Marques Batista (Presidente), Des.
Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Des. Ivan Leomar Bruxel e Des. Francesco
Conti.
Porto Alegre, 11 de maio de 2012.
DES. NEREU JOSÉ
GIACOMOLLI,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Nereu José Giacomolli (RELATOR)
Trata-se de EMBARGOS INFRINGENTES opostos por LUCIMARA
APARECIDA ABREU, em razão de acórdão proferido nos autos da apelação nº
70043930361, da Relatoria do Des. Gaspar Marques Batista, julgado na sessão do
dia 15 de dezembro de 2001 que, por maioria, negou provimento ao apelo, vencido
o Relator que o provia para absolver a ré Lucimara Aparecida Abreu da imputação
do artigo 184, § 2º, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, II, do
Código de Processo Penal.
Em razões, a defesa sustentou a prevalência do voto
vencido, por seus próprios e jurídicos fundamentos, alegando que tanto o
Ministério Público quanto a polícia civil não poderiam alegar desconhecimento
do artigo 530-C do Código de Processo Penal, norma que expressamente dispõe a
respeito das formalidades a serem observadas quando forem apreendidas as
mercadorias, isto é, a lavratura do termo por duas testemunhas, bem como a
descrição de todos os bens apreendidos. Sem isso, não restaria comprovada a
materialidade do delito. Postulou o acolhimento dos embargos (fls. 165 a 167).
O parecer da representante da Procuradoria de Justiça
foi pela rejeição dos embargos (fls. 172 a 176).
É o relatório.
VOTOS
Des. Nereu José Giacomolli (RELATOR)
Eminentes colegas:
O objeto da divergência cinge-se à nulidade absoluta do
auto de apreensão por não ter cumprido as formalidades legais.
O voto vencido, de lavra do Des. Gaspar Marques
Batista, foi proferido nos seguintes termos:
DES. GASPAR MARQUES BATISTA - O recurso merece guarida. Não foram
observados os preceitos do art. 530-C do CPP, específicos para a lavratura do
auto de apreensão, quando se tratar de crime contra a propriedade intelectual.
Do auto de apreensão de fl.15, não constam as
assinaturas de duas testemunhas, tampouco os bens apreendidos foram descritos
como expressamente previsto no art. 530-C, restando violado o dispositivo legal
mencionado. Portanto, não há nos autos prova material do fato denunciado, sendo
impositiva a absolvição da ré, com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP.
Mesmo a existência de exame pericial, fls. 52/78, não supre o vício
existente no auto de apreensão/arrecadação. A perícia e o auto de apreensão
provam coisas diferentes. Com a perícia ficou provado que o material examinado
era pirata, com o auto de apreensão, deveria ficar provado que o material
pirata foi apreendido em poder da ré. Resultado: há um material pirata, cuja
origem é desconhecida. Como essa disposição do art. 530-C foi editada na mesma
oportunidade – mesma lei - em que foi criado o tipo penal, é de entender-se que
era vontade do legislador proteger pessoas inocentes de possível arbitrariedade
policial. Havendo forma prescrita em lei para o
ato - aqui esta forma é específica para o caso - desobedecida a forma, ocorre
nulidade absoluta do auto de apreensão. Sem auto de apreensão, falta prova
material. Conclusão: há um material pirata, o
que se ficou sabendo através da perícia, mas não se sabe onde estava quando foi
apreendido, porque inexistente auto de apreensão válido, forma imprescindível
na investigação dessa modalidade criminosa.
A garantia LIV do art. 5º da Constituição diz que ninguém será privado
da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal.
É conveniente ressaltar que este sempre foi o entendimento deste
relator, no entanto em homenagem à jurisprudência do 2º Grupo Criminal vinha
decidindo de modo diverso. Tendo em vista a nova composição do 2º Grupo
Criminal, retomo o entendimento de que, se inobservadas as determinações do
art. 530-C, do CPP, quanto ao auto de apreensão/arrecadação, não está
comprovada a materialidade.
Por tais fundamentos, voto pelo provimento do recurso da defesa, para
absolver a ré Lucimara Aparecida Abreu, da imputação do art. 184, § 2º, do CP,
com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP.
Estou em acolher
os embargos de divergência.
Em primeiro lugar, imprescindível referir que as formas, segundo BINDER, são a garantia para o processo (BINDER,
Alberto M. O descumprimento das formas
processuais. Elementos para uma crítica da teoria unitária das nulidades no
processo penal, 2003, pp. 42-43).
Assim, o descumprimento de uma forma processual, na
qual implique restrição ao direito de defesa, gera nulidade. No caso em apreço,
o auto de apreensão da fl. 15 não cumpriu minimamente o disposto na legislação
processual penal. Não houve sequer informação/ especificação das mercadorias
apreendidas, como adiante se verá.
Nessa senda, como refere FAZZALARI através de sua
teoria do processo como procedimento em
contraditório, o contraditório foi elevado à categoria de máxima garantia
dentro do processo, consubstanciada não somente na informação, sempre necessária, como também na possibilidade de reação, que poderá ser eventual. Em
suma, há necessidade da igualdade
simétrica de oportunidades, bem como da igualdade de “dizer e contradizer”:
A
exteriorização do princípio do contraditório, na proposta de FAZZALARI, se dá
em dois momentos. Primeiro com a informazione, consistente no dever de
informação para que possam ser exercidas as posições jurídicas em face das
normas processuais e, num segundo momento, a reazione, manifestada pela possibilidade de movimento processual,
sem que se constitua, todavia, em obrigação. Logo , no caso do Processo Penal, o contraditório
precisa guardar igualdade de oportunidades, exigindo assim, a revisão de
diversas regras do Código de Processo Penal brasileiro, mormente no tocante à
gestão da prova e ao (dito) objeto do processo, deixando-se evidenciada qual a
conduta a ser verificada, via denúncia/queixa apta, os meios para a
configuração e as posições processuais de cada envolvido, no que a
epistemologia garantista (FERRAJOLI) se associa (MORAES DA ROSA,
Alexandre. “O processo (penal) como procedimento em contraditório: Diálogo com
Élio Fazzalari”. In: Revista Novos Estudos Jurídicos, 2006, p.
222 a
223).
“A essência do contraditório, que é a
igualdade simétrica de oportunidade dos participantes que sofrerão os efeitos
do ato final, do provimento, a igualdade de oportunidade de ‘dizer e
contradizer’, não se confunde com o seu objeto, que se constitui das
questões que se suscitam sobre os atos processuais” (GONÇALVES PLINIO, Aroldo.
A redação do
artigo 530-C do Código de Processo Penal exige o cumprimento de formalidades
legais, as quais não foram observadas no caso em apreço. Destaco a
redação do artigo:
Art.
530-C. Na ocasião da apreensão será lavrado termo, assinado por 2 (duas) ou
mais testemunhas, com a descrição de todos os bens apreendidos e informações
sobre suas origens, o qual deverá integrar o inquérito policial ou o processo. (Incluído
pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Analisando o
auto de apreensão da fl. 15, apenas constou que o material teria sido
apreendido em poder de Lucimara Aparecida Abreu e, ao final, as assinaturas da
autoridade, do escrivão e do apreensor. Na relação de objetos apreendidos constou:
- (...)
- 239 CDS de
músicas e cantores diversos;
- 313 DVDs de
filmes diversos.
Como se pode
observar, apesar de uma amostra do material ter sido submetida à perícia (fls. 52 a 77), não houve
minimamente o cumprimento das disposições do artigo supracitado, ou seja, o
auto não foi assinado por duas testemunhas, mas sim pelos profissionais
provavelmente lotados na delegacia de polícia; não houve descrição de nenhum
dos CDs ou DVDs apreendidos, mas apenas a indicação numérica dos bens
apreendidos e, por fim, não houve indicação da origem.
Entendo, nos
termos do voto vencido, não ter havido comprovação da materialidade do delito,
razão pela qual acolho os embargos de divergência.
É o voto.
Des. Francesco Conti (REVISOR) - De
acordo com o(a) Relator(a).
Des. Gaspar Marques Batista (PRESIDENTE) - De
acordo com o(a) Relator(a).
Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira - De
acordo com o(a) Relator(a).
Des. Ivan Leomar Bruxel - De acordo com o(a)
Relator(a).
DES. GASPAR MARQUES BATISTA - Presidente - Embargos
Infringentes e de Nulidade nº 70047508999, Comarca de Vacaria: "À UNANIMIDADE, ACOLHERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES.”
Julgador(a) de 1º Grau: ANELISE BOEIRA V MARIANO DA ROCHA
